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许霆案,危险的判决和错位的媒体   

2008-04-11 21:12:07|  分类: 法律思考 |  标签: |举报 |字号 订阅

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许霆案,危险的判决和错位的媒体

——转自徐军永的博客

2008-04-10  

本文4月3日首发天涯社区

许霆案重审一审判决下来,舆论又一次胜利,但笔者却感受不到这种胜利的喜悦。

时间回溯940年,即公元1068年,北宋神宗皇帝当政第一年,有妇人阿云,其父将其许嫁韦高,已行纳彩之礼,但阿云嫌婿陋,伺其寝田舍,怀刀斫之,十余刀而未能杀,仅断其一指。韦高不知何人所为,乃报官。吏求盗弗得,疑云所为,执而诘之,乃吐实。法官许遵以云纳彩之日,母服未除,论为凡人。依律谋杀已伤,按问欲举,自首,从谋杀减二等论。但是案件上报后,审刑院和大理寺则以《宋刑统》“诸谋杀人者,徒三年;已伤者,绞;已杀者,斩。”和“其于人损伤,不在自首之例”之规定断死。许遵不服,奏于上。神宗皇帝将此案交与王安石和司马光办。本来该案案情简单,事实清楚,但因司马光和王安石政见分歧,王的算盘的是以敕破律推行改革,司马的算盘是以法议法,反对革新鼎故。因此该案经年未断。严格按律,阿云应当断死。但因王安石当时任内阁大臣,推行变法,颇受神宗皇帝器重,且舆情认为,以伤一指而夺其命,量刑过重。神宗皇帝本身也表示同情,在此情况下,神宗皇帝三次下诏,颁发敕令赦免阿云死罪。

对于阿云杀夫案,学者们更多的是研究其在自首制度上的意义。而实际该案对我国法制的进程遭到了不可估量的损害,自汉以来律、令、格、式之法律渊源定式被打破,变为敕、令、格、式,使敕凌于律上,以敕破律,甚至代律。严重影响了法律的权威和稳定性,复使刑法变得“刑不可知,威不可测。”以致司马光叹息“弃百代之常典,存三纲之大义,使良善无告,奸凶得志。”而历史也表明,自神宗以后,“以敕代律”成为皇帝个人专断的法律工具,在徽宗年间发展到了极端,造成法律制度极其混乱的局面。

历史往往有着惊人的相似。阿云杀夫,依律当死,许霆按照法院认定之最名,应判无期。然因舆论或政治等外部因素,阿云免于死罪,而许霆重审一审判决五年徒刑。阿运免死乃是皇帝以敕破律以及政治斗争的结果,而许霆从无期改为五年有舆论的压力,也有法院充分利用自由裁量权的内因。两者都使用了法外用刑的司法技术,达到了安抚舆论目的。但法外用刑的司法技术对于政府追求法治政府这一政治目标来说是有害而无益的。

虽然我国刑法六十三条第二款规定:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。但是该规定一出娘胎就遭病诟,因为其意味着对罪刑法定原则的否定,为法外用刑开了一个口子。另外的原因是,刑法没有进一步明确什么叫“特殊情况”,这样没有边界的自由裁量权留给法官,为法官滥用自由裁量权提供了广阔的空间,也为法官的擅断提供了方便,对于司法的公正是极其有害的。尽管有人认为该款有利于保护人权,为此款的正当性辩护(陈兴良《刑法疏议》),但是迄今为止对于该款的使用是极其罕见的。从审判的结果看,阿云和许霆的人权确实是得到了“保护”,但是可能危害法治建设潜在危险却无人顾及。历史已经很明确地告诉我们,阿云案保护了人权,却造成了“以敕代律、破律”局面长期存在,使法律制度遭受严重的破坏,把人治——皇帝独断推向了历史的顶峰。而许霆案则破坏了罪刑法定原则,开了法外用刑的先例,同时鼓励了类似事件发生的时候,寻找法外用刑的途径来解决。律师们、当事人们遇到程序合法,适用法律正确,但实体“不正义”的时候,就可以寻找媒体,利用舆论,以至法外用刑,获取额外的权利,从此法律的权威将颜面扫地,司法的权威将颜面扫地。如此,还有人会继续信仰随舆情而变的法律和司法吗?这不是法治题中应有之意,是和法治背道而驰的。

也许有人会说我的担心是多余的,因为有最高法院把关。但问题是最高法院怎么把关,能不能把关?比如什么叫特殊情况,许霆案是不是特殊情况,这些疑问在现有刑法里均没有现成的答案,如果按照广州中院的理解,实际上暗含着舆情了,如果没有舆情,那么许霆无期以后也就无期了。那么除了舆情之外是否有其他特殊情况,其他特殊情况又指什么呢,在未有立法之前只能由法院天马行空地去裁量了。

虽然我国不是判例法国家,但霍姆斯大法官早就指出,法律的生命不是逻辑,而是经验。先例也会产生指引和规范的效果,得到最高法院认可的判例尤其如此。事实上在我国法律司法实务中,最高法院的答复以及判例,常常作为可以这样或者不可以那样的依据。许霆案可能会在司法实务中形成这样一种惯例,舆情一边倒的时候,法官们就可以法外用刑了,而且还可以用的冠冕堂皇——我是在遵循最高法院认可的判例。法律将变成可随意破坏的东西了,许霆案的重审一审判决就证实了法院判案的随意性,同样的事实,同样的法律,从无期到五年,犹如地狱回到人间,伸缩的空间如此之大,存在无视法律权威的嫌疑。

法治不应该是这样的,虽然法学家对于法治的含义众说纷纭,没有统一的认识,但是法治至少应该包括以下两个方面:第一,法律具有至高无上的权威;第二,任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律;也就是说,在法治的社会里,任何人的行为都应当以既定的法律为准绳,在违反法律的场合,应当受到法律的制裁。法官审理案件,也应当在法律规定的限度内,进行审理。法院既然认定许霆犯的是盗窃金融机构罪,那么就应当按照盗窃金融机构的量刑标准进行裁量,原审一审判决判处许霆无期徒刑,从法治的角度而言无疑是正确地。因为在法治的国度里,法律的权威是至上的,即便适用的法律本身不是良法,那么在没有被废除之前,我们仍然有义务去遵守。而许霆案从无期到五年变迁,跳跃的幅度像三级跳远一样,在量刑的世界里,跨越了太平洋。也许从个案的角度看,实现了司法上的“公正”,但是从法治的角度看,却是藐视了法律的权威。因为这个时候法官不像是在适用法律,而更像是将法律玩弄于鼓掌之间了,可以凭自己对法律的解释海阔天空的判决。相信这决不是刑法第六十三条第二款的本意。

法院作出这样的判决,我们的舆论有不可推卸的责任。很多时候,我们的舆论总是在误导民众的走向与判断,以致影响了法官在审理个案时的法律价值判断,使本来就缺乏独立性的法官,过多地考虑判决的社会效果,而忽视了案件本身对法治进程的意义。在许霆案的审理过程中,舆论过分的关注了案件本身,而忽视了对立法本身的思考。许霆案实际上是立法滞后问题,而不是法院判决过重的问题(如果盗窃金融机构罪名成立,下同。我本人并不认为许霆够罪。)。原审一审判决按照法律判决许霆无期徒刑,在法治的维度里是无可厚非的。但是我们的舆论没有齐心协力的去关注立法,呼吁人大及其常委修改刑法,或者呼吁最高法院作出司法解释,以推进立法进程,而是在个案上盯住法院不放,在罪与非罪,刑重刑轻问题上进行轰炸式的关注。这样舆论导向也许在个案上获得了公正,但是恶法没有得到改变,法治依然没有前进,相反的在一度程度上破坏了法律的权威,怂恿法院法外用刑。这样的舆论显然是错位的。舆论作为第四种权力,更重的任务应该是监督立法、行政和司法本身,许霆案反映的实际上是立法问题,舆论正确的位置是站出来用舆论来监督和促进立法机关修改法律,推进法治,以便司法获得普遍的公正,这才有助于立法和司法的进步。

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